entrevista a Javier gomensoro

Regulación de competencia en el Estado debe cambiar

El comisionado de Defensa de la Competencia dijo en entrevista con El País que en esa materia, no deberían existir mercados regulados por otros organismos (como hoy) si no que la comisión debería encargarse de todos.

Puso como ejemplo lo que “pasa con Antel y la Ursec, el poderío y la visibilidad públicas de las autoridades (de Antel), uno ve que no hay una verdadera independencia”. Agregó que hay empresas con mucho poder de mercado que “ven la posibilidad de ganar dinero con prácticas exclusorias”.

—¿Qué investigaciones y sanciones aplicó la Comisión de Defensa de la Competencia a empresas públicas o el Estado?

—Hemos investigado licitaciones públicas, denuncias que se han hecho, por ejemplo contra Antel pero en un llamado como cuando compra un equipamiento informático o uniformes, eso no forma parte del mercado regulado de telecomunicaciones (donde el que regula la competencia es la Ursec). Hemos intervenido en algún mercado donde el Estado está en competencia y también en decisiones de órganos departamentales o de decisiones del Ministerio de Transporte por ejemplo. Hemos encontrado en algún caso, por ejemplo en la Intendencia de Maldonado o en la Dirección de Hidrografía en el Ministerio de Transporte alguna violación a normativas relacionadas con la libre competencia en el mercado de servicios. Generalmente, si la conducta se plasma en un decreto, lo que hacemos es emitir una recomendación por cuanto quien emite un decreto es un Ministerio y nosotros somos un órgano en relación de dependencia jerárquica con un Ministerio (el de Economía). El sistema no tendría coherencia si desde nuestro lugar, en el que las resoluciones pueden ser recurridas ante el ministro de Economía, aplicáramos una sanción al Ministerio de Salud Pública (MSP). Cuando el MSP dictó una reglamentación relacionada a una limitante muy clara en el régimen de trabajo de las empresas de emergencia móvil, no dudamos en emitir una recomendación no vinculante para que cesara una conducta que prohibía nuevas prestaciones de nuevas emergencias móviles y reputar la conducta como ilícita. Eso tiene un valor tanto de recomendación, como para el privado es un insumo para su reclamación en la Justicia. Con el dictamen de la Comisión de Defensa de la Competencia puede ir y reclamar daños y perjuicios, lo que entienda. Además de entender que es un buen consejo que le estamos dando a nuestros colegas de la administración, que cuando haya una razón de interés general se promueva la sanción de una ley que es la única excepción que prevé esta norma.

—¿Es más fácil sancionar al privado que al Estado o al revés?

—El Estado muchas veces genera en algún sector, una conducta que es producto de la historia. El ejemplo más fácil de ver es el de la telefonía fija que era la lógica de Antel en muchísimos años, hasta que un día apareció una nueva tecnología donde Antel compite y surgen con cierta regularidad nuevos productos a una empresa que estaba acostumbrada a tener monopolio. Eso a veces es más difícil porque es un tema cultural también. La comisión es también de promoción de la competencia, no solo tenemos que investigar las denuncias, las situaciones irregulares, también debemos bregar porque la ley se conozca y porque se genere una cultura de competencia. A veces hasta por error se hacen cosas, creyendo que es la forma correcta. Nos ha pasado que han venido personas indignadas a hacernos una consulta de "cómo puede ser que por la web se esté vendiendo tan barato", o sea negando la esencia misma de lo que nosotros hacemos, como si fuéramos defensores de los competidores y no de la competencia. Si el mercado funciona bien y yo cobro un precio exorbitante, el consumidor va a ir por otras opciones. Puedo hacerlo cuando tengo una conducta abusiva, un monopolio, un gran poder de mercado o realizo prácticas que hagan que el consumidor no pueda optar libremente y ahí actuamos.

—Al evaluar la ley a casi ocho años de estar vigente, ¿los empresarios son conscientes de esta ley o falta avanzar?

—Que falta, falta. Una encuesta que se hizo en 2010 revelaba un desconocimiento muy grande de toda la normativa. La situación ha mejorado. Eso se da a raíz de algunos casos que permiten la difusión y el conocimiento y generalmente están asociados al interés de la opinión pública. Un caso que se investiga y no llega a nada no tiene el mismo interés que otro en que se descubre, como pasó, un cartel en las empresas de salsa de tomate. Eso adquiere una difusión mayor y nos permite tener instancias de difusión y conocimiento de la normativa. De cualquier manera, hay un sector privado que hoy se asesora a través de los estudios jurídicos, se imparten clases en las universidades y cada vez más el derecho de defensa de la competencia va ganando un lugar. Pero, también hay incentivos de carácter objetivo. Las empresas que tienen mucho poder de mercado a veces ven la posibilidad de ganar mucho dinero teniendo prácticas exclusorias. Que se conozca, a veces no hace más que generarle el expertise para saber de qué manera igualmente pueden hacerlo sin que los podamos descubrir. El conocimiento es muy importante cuando hay buena fe y también para el desarrollo de técnicas investigativas y desarrollo de casos conceptualmente sólidos para ganar en herramientas que nos puedan permitir una actuación perentoria y eficaz. No solo hay que actuar, sino hacerlo de manera que el mercado corrija los errores y que no haya empresas que se estén fundiendo por la demora en la adopción de resoluciones.

—¿Tiene que haber cambios en la normativa?

—Voy a dar una opinión de carácter personal porque no es un tema que tenga unanimidad en el órgano. De acuerdo a lo que es la experiencia de aplicación de la normativa, las mejores prácticas, hay para mejorar algunos aspectos sin dejar de validar la ley y el decreto reglamentario. Incluso con la idea de hacer participar al sector privado y la academia, de manera de no solo recoger la mirada de la administración.

—¿Cuáles deberían ser esos cambios?

—Esto también es una opinión personal. No es buena cosa que existan sectores regulados específicamente, porque en general —y esto lo muestra la experiencia internacional— tienen un regulador que se vuelve captado y el regulador que no tiene una independencia es peligroso. No quisiera herir susceptibilidades. Cuando uno tiene una empresa muy fuerte del Estado en determinada área, por ejemplo el Banco República (BROU) es muy fuerte, y de repente el Banco Central en este caso, tenga que regularlo creo que para defensa de la competencia no es una buena cosa. Sería bueno que ese BROU que compite con otros bancos privados, tuviera una regulación en defensa de la competencia de un órgano ajeno, autónomo, que fuéramos nosotros en una organización diferente. En todo lo que hace a desarrollo de la banca sí (el Banco Central debe regular), pero en defensa de la competencia no. Lo mismo pasa con Antel y la Ursec, el poderío y la visibilidad públicas de las autoridades (de Antel), uno ve que no hay una verdadera independencia. Ese sería uno de los puntos importantes. También hay aspectos que tienen que ver con la redacción de la norma. Hemos encontrado el que se ha pretendido que fuera el talón de Aquiles nuestro. Al hablar de posición dominante (N. de la R.: la ley prohíbe el "abuso de posición dominante"), el concepto es económico pero jurídicamente tiene algunas debilidades. Se debe hablar de poder de mercado, para diferenciar cuando una empresa tiene gran parte del mercado o por alguna circunstancia especial tiene poder aunque no necesariamente esté asociado a la más grande. Ese concepto hay que afinarlo. Y en todo el tema del procedimiento, donde a través de la práctica hemos incorporado muchas soluciones que entendemos la norma las debe recoger para dar garantías a todos y seguridad jurídica.

El caso Tenfield y la cláusula de prioridad.

Uno de los casos más difundidos en los que actuó la Comisión de Defensa de la Competencia, fue en 2011 en el de los derechos de televisión de la selección uruguaya que poseía Tenfield. El órgano emitió una "recomendación no vinculante". Gomensoro explicó que había "un actor con un amplio poder de mercado, pero que las partes estaban contratando en un ámbito privado con cierta libertad. No total, porque veíamos que en los hechos nadie más ofertaba estos derechos (...) y que lo que había disuadido de no presentarse era esa cláusula de prioridad en condiciones muy particulares, con un plazo excesivo, con una posibilidad de igualar la oferta luego que pasara mucho tiempo y que realmente fuera un desestímulo para otros actores". Recordó que "la recomendación fue objeto de una acción de nulidad por parte de Tenfield ante el ministro de Economía, que confirmó nuestra resolución y luego ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo que también confirmó la resolución, desestimando la demanda".

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